Aula 25.08.08

TEORIA DAS NULIDADES MATRIMONIAIS

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1.casamento inexistente -> construção doutrinaria – não está positivado. Baseia-se no que a doutrina e jurisprudência consideram elementos básicos para a configuração do casamento.

1.1. casos

a)ausência de diversidade de sexos ( não há artigo que vede a realização de casamento de pessoas do mesmo sexo – MARIA BERENICE DIAS – a CF apresenta apenas modelos familiares)

b)ausência de consentimento – não há manifestação volitiva de um ou ambos os nubentes – não diz nada ou diz ‘não’.

c)ausência de autoridade celebrante (juiz da vara de família e juiz de paz)– (não é incompetência – isso gera anulabilidade do casamento). Ator, pessoa sem habilitação para tal.

1.2. Meio declaratória de casamento inexistente c/c busca e apreensão (certidão de casamento) – o juiz vai mandar cancelar o registro de casamento e mandará buscar, ainda que com ajuda de força policial, a certidão de casamento.

1.3. prazo: imprescritível

2.casamento nulo . art. 1548 (enferma mental sem o necessário discernimento para a vida civil e casamento com infração impedimento) e 1549(legitimados a propor a ação de nulidade- cônjuges, parentes consangüíneos, afinidades, ex-cônjuges)

2.1.característica

*efeito retroativo – ex tunc

a)formação de litisconsórcio passivo unitário – O MP assume o pólo ativo e os cônjuges farão parte do pólo passivo, ainda que tenha ajuizado a ação.

b)pode gerar efeitos putativos – provada a boa-fé. Serão aplicados os efeitos do casamento, como se este fosse válido. Diferentemente do que acontece com a nulidade em geral, em direito de família, havendo boa-fé, o ato nulo gerará efeitos.

c)possibilidade, em alguns casos, de aplicação da teoria da conversão substancial (art. 170)- transformar algo em outra que tenha a mesma substância da coisa querida (que alcance os mesmos efeitos). (posicionamento recente)

*pode-se alegar desconhecimento da lei.

“Art. 170. Se, porém, o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade.”

Em caso de pessoa separada que contrai novo casamento e casamento entre parentes consangüíneo colaterais de terceiro grau. Provando a boa-fé, pode requerer ao juiz a aplicação desse princípio – atribuindo a condição de união estável. Se não pedir – se atribui a condição de concubinato. A nulidade não pode ser afastada.

*admite-se a reconvenção- casamento nulo e anulável

2.2. meio: ação declaratória de casamento nulo

2.3.prazo: imprescritível

3.casamento anulável – art. 1550 a 1560 – para proteger a dignidade da pessoa, é recomendado deixar para essa possibilidade apenas os casos grotescos, aviltantes, quando não se quer deixar nenhum rastro de que esse casamento existiu. Isso porque há muita exposição nesse tipo de processo. O Estado não tem interesse de intervir, a não ser como fiscal da lei.

3.1.casos – art. 1550

3.2.prazos: decadenciais

-formação litisconsórcio passivo unitário, mesmo que o requerente na ação de anulação de casamento seja um dos cônjuges.

*a invalidade do casamento (nulidade ou anulação) romperia o vínculo de afinidade entre o cônjuge e os parentes dos outro.

*casamento nulo e anulável – tem efeitos retroativos

Art. 1.550. É anulável o casamento:

I - de quem não completou a idade mínima para casar; (ausência de suprimento judicial)(prazo – 180 dias)

II - do menor em idade núbil(menor entre 16 e 18 anos), quando não autorizado por seu representante legal;(prazo: 180 dias)

III - por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558; (erros essenciais sobre a pessoa do outro cônjuge – 3 anos - e vício de consentimento – coação - 4 anos- maior prazo prescricional)

IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco (sem deixar nenhuma dúvida), o consentimento; ex. surdo, surdo-mudo, rebaixamento do quociente de inteligência. – 180 dias a contar da data da celebração.

V - realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges; (CASAMENTO POR PROCURAÇÃO)- 180 dias – do conhecimento de que a pessoa de que está casada.

VI - por incompetência da autoridade celebrante (de outra comarca - incompetência territorial) ou juiz penal, por exemplo (incompetência material) .

Parágrafo único. Equipara-se à revogação a invalidade do mandato judicialmente decretada.

Art. 1.551. Não se anulará, por motivo de idade, o casamento de que resultou gravidez. – antes, durante e de forma superveniente ao casamento.

Art. 1.552. A anulação do casamento dos menores de dezesseis anos será requerida:

I - pelo próprio cônjuge menor; - nesse caso poderá atuar sem representante legal – emancipação pelo casamento – uma vez emancipado, ainda que haja a anulação.

II - por seus representantes legais; pai, mãe e tutor

III - por seus ascendentes. – na linha reta (infinita)

Art. 1.553. O menor que não atingiu a idade núbil(16 anos) poderá, depois de completá-la, confirmar seu casamento, com a autorização de seus representantes legais, se necessária, ou com suprimento judicial.

Art. 1.554. Subsiste o casamento celebrado por aquele que, sem possuir a competência exigida na lei, exercer publicamente as funções de juiz de casamentos e, nessa qualidade, tiver registrado o ato no Registro Civil. – prevalência da teoria da aparência.

Aula de Reposição 01.03.08

Pessoal

aqui estão as anotações que eu fiz durante a aula. A gravação não conseguir colocar na pasta, então vocês pegam comigo durante a semana.

PROVAS DO CASAMENTO:ART.1543 A 1547

Provas diretas (art. .1543)

- regular è certidão de casamento

-supletória è passaporte, certidão de habilitação, etc, qualquer documento – meio judicial – Procedimento: Justificação à motivo justo para a falta ou a perda do documento: ex. incêndio no cartório em que o registro foi feito. A justificação deve ser requerida por ambos os cônjuges. (art. 1543, §único)

Prova indireta - posse do estado de casados

Ex. o marido está à beira da morte e a mulher quer provar sua condição de esposa, e não de companheira.

Caso haja dúvidas, o juiz decidirá a favor do matrimonio

O magistrado irá inquirir sobre a data da celebração e o regime de bens adotado. Deve haver muita cautela, pois serão “ressuscitados” todos os dados perdidos no incidente e eles é que passarão a valer com data retroativa a da celebração indicada pelo supostos cônjuges.

Situação: os pais já faleceram e o filho supõe que eles eram casados, mas não tem dados sobre data, local ou regime de bens do casamento.

Por que é perigoso: pode transformar união estável ou ainda uma relação concubinária em casamento.

A motivação: provar que é filho legitimo(concebido na constância de um casamento válido), tal motivação não tem mais razão de ser tendo em vista que nossa atual constituição igualou a condição de todos os filhos, vedando qualquer tipo de discriminação.

Situação: a mãe está muito doente (alienada mental) e o seu marido já faleceu. O filho precisa vender um bem que está em nome do pai para custear o tratamento da mãe. Se provar a posse do estado de casados, casamento e regime de bens, poderá efetuar tal venda.

A única prova que ilide a comprovação de posse do estado de casado é o registro civil de casamento com terceira pessoa.

Prova: estado de casados

Nome: uso do sobrenome do cônjuge.

Tratamento: devem ser arroladas testemunhas que atestem que no convívio íntimo do casal, estes conviviam como marido e mulher.

Fama: devem ser arroladas testemunhas que atestem que no convívio público/social o casal se apresentavam como marido e mulher.

Art. 1546 – efeitos ex tunc – a partir do momento da celebração

Art.1547 – previsão expressa do princípio in dubio pro matrimônio, salvo apresentação de certidão de casamento com terceiros.

CASAMENTO NO ESTRANGEIRO – art.1.544 – embaixada/consulado funcionam como cartórios de registro, assim, o embaixador/cônsul brasileiro realiza casamentos e fornece aos nubentes uma declaração de casamento. A habilitação é feita no Ministério das relações exteriores. Quando um ou ambos os cônjuges voltarem ao Brasil, devem se dirigir ao cartório de seu domicilio caso venham a residir no país, ou no 1º oficio da capital, se estão ‘de passagem’. Terão 180 dias para transformar a declaração de casamento em certidão de casamento, através do registro no livro competente. Esse prazo de 180 pode ser ultrapassado, de fato, não há sanção para o seu desrespeito.

***lembre-se que a lei material é a do lugar em que foi celebrado o matrimônio

**É necessária a volta de um ou ambos os nubentes para que o casamento possa ser homologado

Se a pessoa casou no exterior e casou novamente no Brasil sem que o primeiro matrimônio tenha sido homologado? Assim que for descoberto a coexistência de dois casamentos civis, o segundo será declarado nulo e o nubente que sabia dessa condição incorreu no crime de bigamia.

EFICÁCIA DO CASAMENTO – DIREITOS E DEVERES

Consortes: dividem a mesma sorte, o mesmo destino

As normas aqui descritas não podem ser afastados por convenção dos nubentes em pacto ante nupcial, porque se tratam de normas pública

Art. 1565 – responsabilidade pelos encargos familiares é de ambos os cônjuges

§1º direito de acrescer o sobrenome do outro cônjuge. Em princípio, não há proibição expressa à exclusão de nomes, mas em virtude da ações de resgate de sobrenome, a política de alguns cartórios é não permitir a exclusão de sobrenomes.

§2º planejamento familiar – livre decisão do casal – a mulher casada não pode se inseminar artificialmente sem permissão do marido, bem como adotar criança sem anuência daquele.

Art; 1566

-fidelidade – se abster de ter contato sexual com outra pessoa

*infidelidade virtual

-vida em comum no domicílio

- mútua assistência tanto material quanto espiritual

-sustento, guarda e educação dos filhos

**regime de separação convencional de bens à pode ser convencionado a responsabilidade de apenas um dos cônjuges pelas despesas domesticas – exceção.

-respeito e consideração mútuos – o ferimento deste dever pode dar motivo a saída do casamento por injúria grave

*relacionamento extraconjugal com pessoa de mesmo sexo não é considerado adultério, pois este pressupõe conjunção carnal, o que só pode ocorrer entre pessoas de sexo diferente – enquadra-se como injúria grave

Art. 1567 – a direção da sociedade conjugal é exercida por ambos os cônjuges

Art.1568 – responsabilidade pelas despesas do casal é de ambos

*art.1688 – salvo estipulação em pacto ante nupcial em regime de separação convencional de bens. Em qualquer outro regime, é considerado como cláusula não escrita (nula)

Art. 1569 – domicilio do cônjuge – a ausência do domicilio permitido nos casos elencados, evita a acusação de abandono do lar – encargo público, profissão ou interesse particular relevante

*ausência do lar por mais de um ano – pode configurar separação de fato

Art.1570 – exercício exclusivo da administração da família e de seus bens – atos meramente administrativos, qualquer ato que ultrapasse isso deve ser requerido ao juiz

PROTEÇÃO À PESSOA DOS FILHOS

Art.1583 – guarda compartilhada – mesmo após a separação/divórcio, será oferecido à criança o mesmo clima que ela tinha durante o casamento. Os dois pais cuidam conjuntamente da criança

*prioridade da mãe na hora de conceder a guarda? Somente quando se fala em bebês recém nascidos, ou ainda lactantes

A partir dos 7 anos, o juiz pode ouvir a criança e levar em consideração sua vontade

A partir dos 12, o juiz deve se pautar pelos apelos da criança, salvo se os motivos delas forem prejudiciais para o seu desenvolvimento.

*síndrome de alienação parental à rejeição de um dos pais em razão das ações do outro

§ único – guarda conferida a uma terceira pessoa, nos termo do ECA

***a sentença que versa sobre guarda não faz coisa julgada, a não ser no que toca ao perda de poder familiar (mas já há decisão em contrario – revogação da destituição do poder familiar)

Art.186 – instituição de abrigo – suspensão ou destituição do poder familiar

Art.1585 – medida cautelar de separação de corpos (preparatória de separação judicial)

-tirar o cônjuge agressor de casa

-sair de casa sem configurar abandono do lar

Art.1587 – casamento invalido/anulado – os pais não podem fazer acordo quanto à guarda dos filhos

Art.1588 – novas núpcias daquele que tem a guarda – não implica na perda automática desta

Art.1589 – visitas nos termos do acordo/sentença – fiscalização da manutenção e educação dos filhos

-prestação de contas

-mudança da forma de pagamento da pensão alimentícia

Art. 1590 – proteção dos filhos maiores incapazes